Clemência e Liberalismo (Parte II)

Clemência e Liberalismo (Parte I)

Consulta a primeira parte deste artigo do Memórias Liberais.

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A conceção do Estado moderno, o Estado de Direito, está inexoravelmente ligada à ideia da separação de poderes por oposição às teorias clássicas de soberania que fundiam os poderes legislativo, executivo e judicial na figura do soberano.

John Locke é um dos defensores mais emblemáticos desta ideia. No seu Segundo Tratado sobre o Governo, de 1689, define o poder Legislativo como o «poder supremo». O Rei deveria ser obedecido na sua qualidade de executor da Lei, mas somente enquanto estivesse estritamente subordinado às Leis gerais formuladas por um poder Legislativo independente dele próprio.

Contudo, Locke não era insensível ao facto de que as Leis não poderiam prever todas as situações em que o poder Executivo deveria agir e reconhecia que havia circunstâncias imprevisíveis em que as Leis seriam insuficientes para determinar a ação, ou constituiriam mesmo um empecilho para a realização do bem público.

É por essa razão que o filósofo atribui ao soberano a prerrogativa, definida como «poder para agir conforme a discrição em prol do bem público, sem a prescrição da Lei e por vezes, até contra ela» (Locke, J. Dois Tratados sobre o governo)

No âmbito da prerrogativa, Locke considera «conveniente que o governante tenha o poder, em muitos casos, de atenuar a severidade da Lei e perdoar alguns infratores. Pois sendo o fim do governo a conservação de todos tanto quanto possível, mesmo os culpados devem ser poupados sempre que não resulte daí nenhum prejuízo para os inocentes»

Consciente de que a utilização, pelo poder Executivo, da prerrogativa para atingir objetivos particulares fosse uma realidade, considerava, nesse caso, que não restaria alternativa ao povo senão o “apelo aos céus”, isto é, a rebelião e a deposição do tirano.

Em 1748 é publicado em França - O Espírito das Leis, de Montesquieu, obra essencial que vem consagrar a separação de poderes e onde o poder de julgar é definido como “invisível e nulo”. Os indivíduos não deveriam temer os juízes, mas a própria Lei, que os tribunais temporários não fariam mais do que pronunciar para casos particulares.

Contudo, Montesquieu, assim como Locke, admite espaço à antiga prerrogativa de conceder graça. Ao fazer a defesa do seu conceito de governo em que o princípio seria a honra, “que muitas vezes exige o que a lei proíbe” a Clemência do Príncipe desempenharia um papel importante na moderação do regime. Para Montesquieu as cartas de indulto são consideradas “um grande recurso dos governos moderados”.

Esta visão positiva do direito de conceder graça iria, no entanto, alterar-se a partir da segunda metade do séc. XVIII quando se aprofundam os projetos de racionalização dos sistemas legal e penal. O italiano Cesare Beccaria, já referido na primeira parte, consubstancia-se como o expoente máximo desse movimento de racionalização de leis e penas. O seu tratado- Dos delitos e das penas, de 1764, converte-se na grande referência do programa de reforma penal do século das Luzes, propondo a moderação das penas, a abolição da tortura e da pena de morte e a proibição de qualquer discricionariedade no ato de julgar, o qual deveria consistir numa simples aplicação da Lei geral ao caso particular.

Segundo Beccaria, a Clemência deveria ser uma virtude presente no momento da elaboração da Lei, mas não no da sua aplicação. Uma série de filósofos iluministas concordaram com a condenação de Baccaria ao direito de graça, e chegados à revolução francesa a prerrogativa do direito de graça é abolida na Constituição de 1791.

Contudo, o abandono do indulto provoca a reação dos contrarrevolucionários, mas também de autores importantes do liberalismo político francês. Jacques Necker, ministro de Luís XVI e simpático aos representantes do Terceiro Estado, critica a decisão. O seu ideal aproximava-o do modelo britânico de monarquia moderada e nesse sentido, tal como Montesquieu e na linha d’ O Espírito das Leis, a graça é louvada por Necker como um recurso dos governos moderados.

Em 1795, Emmanuel- Joseph Sieyès, um dos primeiros inspiradores da Revolução, também lamenta a abolição do direito de graça e procura um equivalente da antiga prerrogativa monárquica transpondo-a para uma Constituição republicana.

Esse equivalente é encontrado com a sua proposta de um júri constitucional, uma assembleia que controlaria a constitucionalidade dos atos dos poderes Legislativo e Executivo, mas que iria além dessa função. Quando os juízes suspeitassem que a aplicação da Lei a um caso particular poderia resultar em injustiça, eles poderiam remeter o julgamento ao júri constitucional, transformado num “Tribunal dos Direitos do Homem” o qual julgaria de acordo com a Lei natural, não com a Lei positiva.

O racional é que, contrariamente a Beccaria e outros autores, toda a legislação, mesmo a mais perfeita, apresenta lacunas. Haveriam sempre de existir casos particulares não previstos na Lei geral, aos quais a aplicação literal e inflexível desta seria injusta.

O interessante na posição de Sieyès é que o direito de graça não caberia mais ao poder Executivo mas ao júri constitucional, um precursor das cortes constitucionais consolidadas do séc. XX, mas que se distinguia pelo seu carácter mais político que jurídico (tratava-se de uma assembleia eleita) e pela atribuição de julgar de acordo com a Lei natural em vez da Lei positiva.

É com base num raciocínio semelhante que Benjamin Constant, um dos pais fundadores do liberalismo francês do início do séc. XIX reabilita o direito de graça. Considerava Constant que estava errada a ideia da oposição simples entre leis justas que deveriam ser aplicadas, e leis injustas que deveriam ser reformadas. Uma lei poderia ser justa em geral, mas injusta na sua aplicação ao caso particular.

O direito de graça seria somente aquele de “levar em consideração as circunstâncias de uma ação para decidir se a Lei é aplicável”. Deste modo, o direito de graça não é apenas um resquício feudal mas uma parte significativa de uma parte do liberalismo moderno que não se identificava com os excessos do racionalismo legal do Iluminismo.

Mais do que o fim de uma discussão ou a pretensão de uma resposta acabada, e facilmente transponível para os nossos dias, as reflexões destes autores sobre a Clemência interessam pelas suas inquietações a respeito da melhor maneira de preencher esse eterno hiato entre o geral e o particular.

Tal como a dualidade do deus Juno que se estabelece a partir da mesma origem, Clemência e Rigor têm a mesma génese e procuram atingir o mesmo fim – a Justiça.